29 de enero de 2024
LA TRIBUTACIÓN DE LOS SERVICIOS DIGITALES Y EL CASO COLOMBIANO
El egresado Santiago Vega Ortiz, quien representó a la Universidad Externado de Colombia en el XIII Iberoamerican Tax Moot Court, realiza una reflexión sobre la tributación digital y la aplicación de los CDIs.
Santiago Vega Ortiz
Representante de la Universidad Externado en el XIII Iberoamerican Tax Moot Court
“El derecho no puede permanecer estático en una sociedad en constante evolución; debe ser un reflejo vivo de los valores y necesidades cambiantes de la comunidad.” – Oliver Wendell Holmes Jr.
Las normas son constantemente desafiadas por la evolución y los cambios que se presentan en la sociedad, teniendo que adaptarse eficazmente a la nueva realidad que enfrenta. Lo anterior no es una excepción para el régimen tributario internacional y el auge de la economía digital.
La economía digital ha emergido como un componente vital en el tejido económico global actual. De acuerdo a una estimación realizada por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), solo para el 2019 el e-commerce mundial alcanzó el valor de 26.7 trillones de dólares[1]. Como consecuencia de la monetización de las transacciones digitales, es apenas entendible que los países de la fuente pretendan tributar los ingresos de multinacionales como Amazon, Netflix y Google derivados de los servicios digitales consumidos por usuarios ubicados en sus respectivas jurisdicciones.
Ahora bien, la tributación de la economía digital en la comunidad internacional no ha sido un tema uniforme. Por ello, se publicó el plan de trabajo BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con el objetivo de alcanzar un acuerdo global para poder gravar a las empresas multinacionales que presten este tipo de servicio. No obstante, ese objetivo no se ha logrado, y como consecuencia, hoy en día siguen vigentes discusiones relativas a la clasificación del impuesto a los servicios digitales como impuesto a la renta o al consumo, lo que ha conducido a la implementación de medidas unilaterales por parte de los Estados[2], como lo es el caso colombiano.
La Importancia de la Clasificación del Tributo
La naturaleza jurídica del tributo determina la aplicación de los los Convenios de Doble Imposición (CDI), ya que si se trata de un tributo similar o idéntico al impuesto a la renta, de acuerdo al artículo 2.4 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio del Modelo OCDE, el CDI sería aplicable, y el paso siguiente sería calificar la renta dentro de los artículos 6-21 del Convenio que le confieren potestad tributaria a los Estados Miembro a través de dichas normas de reparto (qualification issue). La aplicación del CDI es de vital importancia, ya que limita la potestad tributaria, un ejemplo puede ser la aplicación del artículo 7 de beneficios empresariales, pues si una empresa en el Estado de la residencia no tiene establecimiento permanente o presencia física en el Estado, dicho ingreso solo podría ser gravado por el Estado de donde es residente fiscal.
El tema se vuelve preocupante al analizar la naturaleza de los negocios de la economía digital, ya que los servicios se prestan sin necesidad de tener presencia física en el Estado en el que se origina el ingreso (Estado de la fuente) por lo que dichas empresas no tendrian establecimiento permanente, lo que impide que el Estado de la fuente pueda percibir los ingresos derivados de los beneficios empresariales que se generen con ocasión a la actividad digital consumida por los usuarios ubicados en su territorio.
Ahora bien, si se trata de un impuesto al consumo, el CDI no sería aplicable y el dilema mencionado anteriormente de la potestad tributaria no sería un problema, ya que se aplicaría la regulación interna del país de la fuente, quien tiene la potestad tributaria de gravar las actividades económicas que se realicen en su jurisdicción. No obstante, el problema subyacería cuando el ingreso gravado por el Estado es realmente un ingreso susceptible de aumentar el patrimonio neto (impuesto a la renta) y la decisión de gravarlo como un impuesto al consumo pretende evitar la aplicación del CDI y los beneficios tributarios que conlleva (treaty override).
La Tributación de los Servicios Digitales en Colombia
La solución adoptada por Colombia es muy interesante, ya que mediante el Decreto 2039 de 2023 se establece la tributación por presencia económica significativa (PES), en la que se puede resumir de la siguiente manera:
- Estableció criterios para que el sujeto pasivo se entienda que tiene PES en el país, esto es, (a) ingresos brutos por operaciones que involucren bienes o servicios con clientes en el país superan $1.327 millones o 31.300 Unidades de Valor Tributario, (UVT) y (b) la interacción de la empresa digital con 300.000 o más usuarios ubicados en el territorio colombiano.
- Se regulan dos sistemas de tributación a elección del contribuyente: (a) una retención en la fuente que hace las veces de impuesto final con tarifa 10% sobre el valor total del pago, y (b) optar por la inscripción del formulario del impuesto sobre la renta y pagar una tarifa del 3% sobre el ingreso bruto derivado de la venta de bienes o servicios digitales prestados a usuarios ubicados en Colombia.
- Para definir conceptos propios de la economía digital como cliente, usuario e interfaz digital hace remisión al Pilar 1 de BEPS, así como el artículo 12B propuesto por el Comité de Expertos de las Naciones Unidas respecto al Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición.
- Lo dispuesto en el Decreto no es incompatible con la aplicación de los convenios para eliminar la doble imposición suscritos por Colombia
Así las cosas, se puede concluir que la tributación por presencia económica significativa acogida en Colombia es una propuesta muy interesante ya que se trata claramente de un impuesto a la renta por expresa disposición, lo que permite la aplicación objetiva de los CDI
y no establece clausulas que tengan como fin un treaty override.
Adicionalmente, muy perspicazmente, el legislador da la posibilidad de optar por un registro tributario que beneficia los sistemas de información de la administración y si bien puede ser una carga para el contribuyente, ofrece el beneficio de una tarifa interior. Por otro lado, envés de complicarse y definir autónomamente conceptos propios de la economía digital que pueden ser ambiguos, hace remisión a instrumentos de la OCDE y la ONU.
[1] United Nations Conference on Trade and Development, “Estimates of Global E-Commerce 2019 and Preliminary Assessment of COVID -19 Impact on Online Retail 2020”, p. 4, 2020.
[2] Paola Quimbayo. “Tributación Directa de los servicios digitales: propuestas y expectativas”. Revista de Derecho Fiscal No. 20, p. 1, 2022.