PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y ACTIVOS DIGITALES:  A LA LUZ DE LA PLENA COMPETENCIA

En este contexto, los desarrollos tecnológicos de arquitecturas descentralizadas que permiten la creación de activos digitales, como las criptomonedas, los tokens de utilidad o los security tokens[1] y su respectiva transferibilidad sin la necesidad de intermediarios, han llevado la discusión sobre los “activos intangibles de difícil valoración”[2], a un nuevo panorama que es hoy en día objeto de estudio y nuevas disposiciones, que por lo general se desarrollan en el ámbito internacional, para ser posteriormente adoptadas en los diferentes ámbitos nacionales. 

En este sentido, este breve artículo pretende llamar la atención, sobre como las categorías y metodologías utilizadas en el estudio de precios de transferencia, cuyo pilar, es el cumplimiento del Arm’s-Length standar o estándar de Plena Competencia, tienen que ser en algunos casos reinterpretadas o adaptadas, debido al nuevo tipo de transacciones y estructuras que surgen como consecuencia de la aplicación de tecnologías disruptivas, en diferentes operaciones transfronterizas.

En consecuencia, los fenómenos elusivos que se intentan atacar con la implementación del régimen de precios de transferencia, son el traslado de beneficios y la erosión de la base gravable, recurrentes en planeaciones fiscales agresivas con estructuras internacionales, que pueden tener o no sustancia económica, pero que en todo caso, utilizan operaciones con vinculados internacionales para disminuir su carga fiscal artificialmente, manipulando márgenes de utilidad en sus transacciones o transfiriendo activos a entidades offshore de baja o nula tributación.

El régimen de precios de transferencia, fue adoptado inicialmente en Colombia por la ley 788 de 2002, que adicionó al Estatuto Tributario el Capítulo XI con los artículos 260-1 y subsiguientes, legislación posteriormente complementada con distintas disposiciones como el Decretos Reglamentarios 2120 de 2017. Por otra parte, solo hasta el año 2012 se conocieron las primeras Sentencias del Consejo de Estado en esta materia, después de haberse surtido los primeros procesos de fiscalización en 2008 con sus respectivas instancias.

Complementado este escenario,  la OCDE en 2015 publicó los informes finales de las acciones BEPS[3], donde por una parte, se estudian los retos que presenta la economía digital, frente a la aplicación de los criterios de residencia, fuente y establecimiento permanente, tradicionales en la tributación internacional. Con un desarrollo posterior, sobre la eliminación de asimetrías legales en materia tributaria entre las diferentes jurisdicciones, que dan lugar al surgimiento de entidades hibridas o arbitrajes, en el ámbito de la planeación fiscal internacional.

Para entrar en materia, se puede decir, que el concepto de precios de transferencia, hace referencia al estudio que se lleva a cabo, sobre los precios o margen de utilidad que se pactan entre partes vinculadas económica o jurídicamente, en diferentes transacciones, que pueden llegar a diferir sustancialmente de los precios que se pactan en el libre mercado, en transacciones similares entre partes independientes, lo que conlleva, al incumplimiento de plena competencia. 

Dicho esto, el cumplimiento del estándar de plena competencia, consiste en que, los ingresos, costos y gastos de los contribuyentes, que resultan de la  ejecución de operaciones con vinculadas ubicadas en el exterior, se declaren como si se tratara de partes independientes en condiciones comparables, so pena de que la administración tributaria, adicione ingresos o rechace costos y deducciones para efectos de la declaración de renta del sujeto obligado, con las respectivas sanciones a las que haya lugar por el incumplimiento de obligaciones formales y sustanciales. 

Por lo tanto, el núcleo de la plena competencia, se centra en el análisis de comparabilidad. Dicho análisis, busca por medio de cinco factores o categorías, establecidas en la legislación colombiana en el artículo 260-4 del Estatuto Tributario, establecer si efectivamente las operaciones examinadas, son comparables o si existen diferencias significativas para rechazar la comparabilidad.

Cabe aclara que, para lograr un análisis de comparabilidad idóneo, es indispensable determinar el tipo de transacción que se está realizando, que para el caso de los intangibles, puede ser particularmente difícil realizar esta identificación[4]. Esto puede ocurrir por varias razones, entre ellas:

• La diferentes formas de reconocer en los estados financieros, los propios activos intangibles y la trazabilidad en la generación de los rendimientos atribuibles a estos.
• La dificultad en asociar contablemente, costos y gastos de investigación, desarrollo y publicidad, para cada caso particular.  
• A que título y bajo qué condiciones, se concede el uso o explotación del intangible, teniendo en cuenta la innovación tecnológica y gran variedad de posibilidades que de esta surgen.

En el caso de intangibles, comúnmente asociados a la propiedad industrial desarrollada y explotada dentro de grupos empresariales, se suele recomendar el análisis DEMPE, por sus singlas en inglés, consistente en determinar las funciones realizadas, los activos usados y los riesgos asumidos por cada empresa, en el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible.

Una vez establecido lo anterior, y teniendo en cuanta la información disponible, el contribuyente debe escoger, entre los cinco métodos establecidos en el artículo 260-3 ibidem, cual debe aplicar, para determinar sí, el precio o margen de utilidad pactado en la operación vinculada, está en el rango o precio de plena competencia. Cuestión que presenta un grado adicional de dificultad en la valoración de activos digitales, pues dichos métodos fueron concebidos principalmente para modelos de negocio tradicionales.   

Ahora bien, respecto de los activos digitales, encontramos que estos particularmente, pueden encajar en la categoría de intangibles de difícil valoración. Un claro ejemplo son la gran variedad de cripto activos, que han proliferado desde la aparición de Bitcoin, cuya volatilidad en el precio, flexibilidad en el uso y constante evolución, hacen muy difícil una valoración precisa del activo, sin mencionar, la complejidad en el cálculo sobre los beneficios que pude generar el intangible con posterioridad a la respectiva operación, rendimientos que pueden llegar a ser impensadamente altos.

Esta dificultad, producto de la incertidumbre e imprevisibilidad en el comportamiento de algunos intangibles, generalmente los que se encuentran en etapas tempranas de desarrollo y especialmente los relacionados con la economía digital, han llevado a que la OCDE en 2017, haya considerado la posibilidad de hacer un ajuste retrospectivo o análisis ex post sobre estas transacciones, con el fin de ajustar estas grandes diferencias que pueden surgir entre las expectativas de valorización o rendimientos, versus los que realmente se obtienen con posterioridad a los cálculos que se pudieron haber realizado.  

Esta posición de la OCDE es criticada por autores como Aitor Navarro (2019) quien afirma que:

«Precisamente, en este trabajo sostenemos que la visión de la OCDE acerca del tratamiento de los intangibles de difícil valoración es contraria al principio de plena competencia y en ese sentido, entendemos que los límites que plantea la lógica del criterio de plena competencia y el análisis de comparabilidad dan lugar al rechazo de la realización de ajustes ex post, la inversión de la carga de la prueba y la consiguiente recaracterización de la operación en el contexto de este problema, tal y como se plantea en la nueva versión de las TPG elaborada al hilo del proyecto BEPS». (p.184)

En conclusión, esta es una materia que esta en constante construcción, sobre la cual no existe aun consenso ni soluciones definitivas, con relación a los problemas que plantean la aplicación de tecnologías disruptivas y el correlativo uso de intangibles de difícil valoración, en transacciones sujetas al régimen de precios de transferencia. 

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[1] Un acercamiento a estos conceptos, con relación a su naturaleza como activos digitales, se puede consultar en: (Ojeda Pinto, Y. 2023).

[2] En las Directrices de la OCDE (2022) aplicables en materia de precios de transferencia, se aborda la definición sobre este concepto, donde se destacan dos supuestos esenciales en la transferencia de activos intangibles entre partes vinculadas, para que estos sean considerados dentro de esta categoría especial, a saber: “(i) no existen comparables fiables, y (ii) las previsiones efectuadas en el momento de la operación de los flujos de caja o rentas que se espera deriven en el futuro del activo intangible transferido, o las hipótesis que sustentan la valoración del activo intangible, son muy inciertas, lo que hace difícil predecir, en el momento de realizar la operación, el grado de éxito que el activo intangible pueda llegar a tener” (p.256).

[3] La acción 8, 9 y 10 del Plan de acción BEPS, trata sobre la necesidad de alinear normativas y documentación en materia de precios de transferencia.

[4] Un análisis detallado, sobre la determinación del tipo de transacciones con intangibles, se desarrolla en: (Sánchez Rojas, A.A. 2018).